+7 (499) 288 16 73  Москва

+7 (812) 385 57 31  Санкт-Петербург

8 (800) 550 47 39  Остальные регионы

Бесплатная юридическая консультация!

Не нашли ответ на свой вопрос?

Проконсультируйтесь с юристом бесплатно!

Это быстрее, чем искать.

Ответ юриста уже в течение 10 минут

Закрыть
Кратко и ясно сформулируйте суть вопроса.
Пример: "Как открыть ООО?",
"Не выплачивает страховая, что делать?"
Запрещено писать ЗАГЛАВНЫМИ БУКВАМИ
Сформлируйте ваш вопрос как можно точнее и подробнее.
Чем больше информации - тем точнее будет ответ.
  • img

    Конфиденциальность

    Ваши персональные данные нигде не публикуются. Передача информации защищена сертификатом SSL.
  • img

    Быстро и удобно

    С нами вы сэкономите массу времени, ведь мы отобрали лучших юристов в каждом из городов России.

Спасибо, наш юрист свяжется с вами по телефону в ближайщее время. Также ваш вопрос будет опубликован на сайте после модерации.

Способы режимы и типы правового регулирования


Методы правового регулирования определяются в соответствии с характером данного общественного отношения и необходимость выстраивать их на основе принципов субординации и координации.

v Императивный (централизованный) не предоставляет субъектам свободу выбора варианта поведения, а предписывает действовать определенным образом, в строгом соответствии с нормативным определением. Например, в уголовном законодательстве все нормы только императивные

v Диспозитивный (координации). Предоставляет субъектам свободу выбора вариантов поведения, т.е. субъекты по своей воле выбирают наиболее выгодный для них вид поведения. Используется в гражданско-правовых нормах.

Способы: определяются характером непосредственного предписания содержащегося в норме права

? Дозволения (правомочения) субъекту предоставляется право действовать, гарантируется возможность, использовать ее или нет решает сам субъект (право на полноценное образование)

? Обязывание. Предписания совершать определенные действия Субъекту властным велением предписывается действовать определенным образом. (платить налоги, заботиться о детях).

? Запрет – возложение обязанностей не совершать определенные действия (запрет на совершение кражи, на появление на работе в нетрезвом виде).

В качестве дополнительных способов правового регулирования называют:

— предупреждение совершения правонарушения путем применения мер наказания

— стимулирование – применение поощрительных норм

Типы правового регулирования: характеризуют общую направленность группы норм права для данного вида общественных отношений

§ Общедозволительный. Его формула: разрешено все, кроме того, что прямо запрещено законом (свобода договора, свобода в распоряжении своей собственностью).

§ Разрешительный. Его формула: запрещено все, кроме того, что прямо разрешено законом. (режим вещей изъятых из оборота – оружие, наркотики).

Правовой режим – это система методов, способов и типов правового регулирования для данной сферы общественных отношений. Понятие правового регулирования обычно употребляется в отношении каких-либо объектов правового регулирования. Например, правовой режим интеллектуальной собственности, правовой режим вещи, правовой режим ценных бумаг.

Правовому режиму может подходить различное сочетание типов, методов и способов правового регулирования.

44. Формы (источники) права: понятие, характеристика, основные источники в различных правовых системах

это исходящие от государства или признанные государством официально выраженные и закрепленные нормы права.

1. внешнее выражение нормы права. Нормативное правило – это содержание, а источник права – это форма

2. поскольку именно государство придает праву обеспеченность, то форма права – это волевое, властное оформление права

3. форма права имеет документальное выражение

Выделяют следующие источники права:

§ Нормативно-правовой акт – это официальный акт, принятый компетентным правоприменительным органом и содержащий правовые нормы.

? Это офиц акт гос органов или иных органов в компетенцию которых входит создание правовых норм

? Содержит юр нормы, нормы права в нормативно правовом акте четко сформулированы и систематизированы в определенном логическом порядке, соответствующего логике правового регулирования общественных отношений

? Это письменный документ, принятый в строго определенном процессуальном порядке, имеющий строго определенные обязательные реквизиты

? Это выражение государственной воли, обеспечивается силой гос принуждения

? Обладает юр силой. Юр сила отражает положение НПА в системе НПА, связано с компетенцией органа, уполномоченного на издание нпа. По юр силе выстраивается иерархия НПА.

Система нпа в РФ:

6. постановления актов министерств и ведомств -. Их вроде больше нет

7. конституции и уставы субъектов РФ

8. законы субъектов РФ

9. акты администраций и правительств субъектов РФ

НПА всегда существуют в системе нпа данного государства – система законодательства. Система нпа как правило соответстует системе права данного гос-ва, т.е. чего то институтов и отраслей.

§ Суд прецедент – это решение суда по конкретному делу, которое становится обязательным для других судов при решении аналогичных дел и в силу этого приобретает нормативное значение. Это источник права, который существует в странах с англо-саксонской правовой системой. В настоящее время суд прецеденты создаются в таких странах только судами высших инстанций в тех случаях, когда суд рассматривает юридический спор определяет, применимы ли к данному спору действующие законы и существуют ли по нему уже вынесенные прецеденты.

§ Нормативный договор – это правовой акт, представляющий собой договор между государствами, либо договор между субъектами федерации и в редких случаях иные коллективные договоры. В этом договоре выражается воля государств и таким образом, поскольку гос-во это сторона данного договора – то для народа гос-ва эти правила приобретают нормативный характер, т.е. носят общий характер и являются общеобязательными. Некоторые договоры имеют нормативный характер, которые заключаются и не на межгосударственном уровне. Например, коллективный договор между администрацией предприятия и трудовым коллективом

§ Правовой обычай – правило поведения, вошедшее в привычку соц группы или общества, которому государство придало общеобязательное значение и которое гарантируется государством. Государство санкционирует к-л сущ-ый обычай путем отсылки в законе к правовому обычаю (или ссылки на него в решении в странах с англо-саксонской правовой системой). В ГК содержится такое понятие как обычай делового оборота, который применяется при разрешении судами хоз-х споров, если законом не установлено другое. Правовой обычай отличается от обычая тем, что хотя сам он в законе не зафиксирован, но в законе на него делается отсылка => он санкционируется гос-ом и приобретает свойство нормы права.

Способы режимы и типы правового регулирования

Методы, способы и типы правового регулирования

4.1. Методы правового регулирования. Охарактеризовав предмет, сферу и пределы правового регулирования, рассмотрим теперь методы, способы и типы правового регулирования, тем более что между предметом и методом правового регулирования существует определенная связь. Если предмет отвечает на вопрос, что регулируется правом, то метод говорит о том, как право это делает, т. е. как оно воздействует на общественные отношения, составляющие предмет правового регулирования.

Метод правового регулирования – это совокупность способов, средств и приемов, которые закреплены в праве и используются в процессе правового регулирования общественных отношений . Принято считать, что каждая отрасль права имеет не только свой предмет, но и свой метод правового регулирования, который проявляется в следующем:

во-первых, в правовом положении участников (субъектов) регулируемых соответствующей отраслью права общественных отношений (например, субъекты гражданского права равноправны, а субъекты административного права находятся в отношении власти и подчинения);

во-вторых, в способах правового регулирования (преимущественно запреты – в уголовном праве, обязывания – в административном, дозволения – в гражданском);

в-третьих, в основаниях возникновения конкретных правоотношений (сделки – в гражданском праве, преступления – в уголовном, административные акты и проступки – в административном);

в-четвертых, в характере санкций (возмещение вреда в гражданском праве, взыскания – в административном, наказания – в уголовном).

Несмотря на то, что методы правового регулирования – это способы, средства и приемы, которые используются государством при регулировании тех или иных общественных отношений, они не являются произвольным творением государства, а так или иначе предопределены общественными отношениями. Это значит, что каждая отрасль права, имея свой предмет, требует и соответствующего метода правового регулирования. Вследствие этого следует различать метод конституционного права, метод административного права, метод гражданского права, метод уголовного права, методы других отраслей права.

В отечественной теории государства и права наряду с отраслевыми методами нередко выделяют также два первичных, исходных метода правового регулирования: императивный и диспозитивный. При этом императивный метод, который называют также методом власти и подчинения, директивным методом, авторитарным методом, методом субординации, используется, как полагают, в публичном праве для регулирования отношений между государственными органами и должностными лицами, с одной стороны, и гражданами и их организациями – с другой. Диспозитивный же метод, который в свою очередь называют также методом равенства сторон, методом автономии, методом координации, используется, по мнению сторонников данной точки зрения, в частном праве для регулирования отношений между гражданами (частными лицами), их организациями, а также между гражданами и этими организациями.

Следует, однако, заметить, что никаких первичных, исходных методов правового регулирования в виде императивного и диспозитивного методов в действительности не существует. В действительности существует два типа методов правового регулирования – императивный и диспозитивный.

К императивному типу относятся методы централизованного регулирования. Для них характерно то, что государство, регулируя общественные отношения, одних участников (государственные органы, должностных лиц) наделяет властными полномочиями, а на других (граждан и их организации) возлагает соответствующие обязанности. К императивному типу относятся методы конституционного, административного, финансового, уголовного, уголовно-процессуального и других отраслей публичного права.

К диспозитивному типу относятся методы децентрализованного регулирования. Для этих методов характерно то, что государство, регулируя общественные отношения, наделяет участников этих отношений равными возможностями, нередко предоставляя им право самим урегулировать свои отношения в пределах дозволенного законом. К диспозитивному типу относятся методы гражданского, семейного и трудового права, т. е. методы отраслей частного права.

4.2. Способы правового регулирования. С методами правового регулирования напрямую связаны способы правового регулирования, которые являются составными частями методов правового регулирования и во многом определяют их специфику. Способы правового регулирования – это, как принято считать, пути регулирующего воздействия права на поведение людей и общественные отношения . Они закрепляются в нормах права в виде определенных предписаний и адресуются участникам общественных отношений. Обычно выделяется три основных способа правового регулирования: дозволение, обязывание и запрет.

Дозволение характеризуется тем, что государство, осуществляя правовое регулирование, разрешает (дозволяет) участникам общественных отношений совершать те или иные действия, для чего наделяет их соответствующими юридическими правами. При этом государство не требует, чтобы данные действия обязательно совершались. Обладая юридическими правами, участники общественных отношений сами решают, осуществлять им эти права или не осуществлять, совершать дозволенные законом действия или не совершать.

Обязывание (некоторые авторы называют этот способ предписанием ) характеризуется тем, что государство предписывает участникам общественных отношений определенный вариант поведения, обязывая их совершить те или иные действия. Здесь государство уже не дозволяет, а требует от участников общественных отношений совершения действий, предписанных законом.

Наконец, запрет характеризуется тем, что государство предписывает участникам общественных отношений воздержаться от совершения определенных действий. Здесь государство требует, чтобы действия, запрещенные законом, участниками общественных отношений не совершались.

Следует заметить, что обязывания и запреты выражены в юридических обязанностях. Различие состоит лишь в том, что обязывания выражены в позитивных юридических обязанностях, т. е. обязанностях совершить определенные действия, а запреты – в негативных юридических обязанностях, т. е. обязанностях воздержаться от совершения определенных действий.

Если соотнести способы правового регулирования с методами правового регулирования, то здесь наблюдается следующая картина: в методах императивного типа преобладают обязывания и запреты, а в методах диспозитивного типа – дозволения. В то же время и в тех, и в других методах содержатся и дозволения, и обязывания, и запреты.

4.3. Типы правового регулирования. В отечественной теории государства и права наряду с методами и способами правового регулирования принято выделять также типы правового регулирования. Тип правового регулирования – это общая направленность, общий порядок, юридический режим регулирования, характерный для той или иной области общественных отношений . В зависимости от сочетания дозволений и запретов, используемых при регулировании общественных отношений, принято выделять два основных типа правового регулирования: общедозволительный и разрешительный.

В основе общедозволительного типа правового регулирования лежат общее дозволение и частные запреты . Правовое регулирование общественных отношений строится по принципу: дозволено все, кроме того, что прямо запрещено. То есть государство, используя данный тип регулирования общественных отношений, дозволяет их участникам совершать любые действия, кроме прямо запрещенных законом. Этот тип правового регулирования способствует проявлению участниками общественных отношений активности и самостоятельности и наиболее всего распространен в частном праве.

Разрешительный тип правового регулирования является прямой противоположностью общедозволительному типу. В его основе лежат общий запрет и частные дозволения , а правовое регулирование строится по принципу: запрещено все, кроме того, что прямо разрешено. Это значит, что участники общественных отношений могут совершать только те действия, которые прямо разрешены законом. Все другие действия им совершать запрещается. Данный тип правового регулирования связан преимущественно с государственным управлением и имеет наибольшее распространение в публичном праве. Так, органы государства и должностные лица как субъекты, наделенные властными полномочиями, могут осуществлять свою деятельность только в пределах предоставленной им компетенции, т. е. того, что дозволено законом. Все, что находится за пределами их компетенции, им запрещено.

В настоящее время некоторые авторы выделяют еще один тип правового регулирования – дозволительно-обязывающий , в основе которого должны лежать позитивные юридические обязанности . Сторонники данной точки зрения считают, что этот тип правового регулирования осуществляется применительно к государственным органам и строится по принципу: дозволено только то, что предписано законом, поскольку право государственным органам предоставляется лишь в том объеме, который необходим для выполнения ими своих обязанностей 1 . На наш взгляд, данный тип правового регулирования не имеет самостоятельного значения, так как полностью сливается с разрешительным типом.

Общедозволительный и разрешительный типы правового регулирования характерны, как правило, для демократических государств. В антидемократических же государствах преобладает, как представляется, общезапретительный тип правового регулирования. Суть его состоит в том, что участники общественных отношений могут совершать только те действия, которые прямо разрешены законом. Если какие-то действия законом прямо не разрешены, но и не запрещены, считается, что они запрещены 2 .

Способы и типы правового регулирования. Правовой режим.

В процессе правового регулирования используются три способа регулирования: дозволение, обязывание и запрещение.

1. Дозволение связано с предоставлением субъектам возможности совершать определенные действия в собственных интересах (например, работник предприятия имеет право на достойное вознаграждение за свой труд). Дозволения весьма неоднородны. Они могут выражаться в таких формах, как субъективное право, свобода, законный интерес. Каждая из названных форм имеет собственную природу и обладает соответствующей степенью гарантированности.

2. Обязывание связано с возложением на лиц необходимости совершить активные указанные в законе либо договоре действия (например, должнику необходимо исполнить свои обязательства перед кредитором). Обязывание как способ правового регулирования ориентируется на интересы управомоченного субъекта и представляет собой специфический приказ, долг совершать определенные действия.

3. Запрещение связано с необходимостью воздержания от конкретных действий, с пассивным поведением (например, работники правоохранительных органов не имеют права применять недозволенные методы расследования). Запрещение есть разновидность обязывания, представляющая собой определенное долженствование.

Существует тесная взаимосвязь между обязываниями и запрещениями, которые допускают взаимную определимость. Ведь обязанность выполнить определенное действие эквивалентна запрещению не выполнять его. Например, обязанность уплатить стоимость вещи по договору купли-продажи эквивалентна запрету приобретения этой вещи бесплатно. Точно так же запрещение определенного действия эквивалентно обязанности несовершению этого действия. Так, запрещение для судьи вести дело, если он является родственником обвиняемого, эквивалентно обязанности судьи не принимать участия в судопроизводстве по этому делу.

Под типами правового регулирования понимаются те или иные сочетания способов регулирования при доминировании либо дозволений, либо обязываний с запрещениями. Выделяют два типа правового регулирования: общедозволительный и разрешительный.

Так, общедозволительный тип правового регулирования основывается на общем дозволении, из которого путем запрещения делается исключение. Его формула: дозволено все, кроме того, что прямо запрещено. Например, субъектам дозволено совершать различные виды сделок, однако совершение некоторых сделок любому субъекту запрещено (купля-продажа наркотиков). Данный тип правового регулирования способствует (или хотя бы не препятствует) проявлениям инициативности, активности, самостоятельности в решении тех или иных задач. Однако подобный тип правового регулирования не применим к деятельности государственных органов, ибо это создало бы возможности для различного рода злоупотреблений.

Общедозволительный тип правового регулирования связан с закреплением в праве социальной свободы, с правом субъекта на выбор средств и способов достижения поставленных целей. Разрешительный же тип правового регулирования вытекает из необходимости в высокой и строгой упорядоченности социальных связей, последовательной реализации принципов законности. Он является единственным при применении мер юридической ответственности и ряда других мер государственного принуждения (С.С. Алексеев, А.Ф. Черданцев).

Разрешительный тип правового регулирования основывается на общем запрещении какого-либо вида действий, однако в индивидуальном порядке запрещенное поведение разрешается. Его формулировка звучит следующим образом: запрещено все, кроме прямо разрешенного. Это означает, что участник правовых отношений подобного типа может совершать только действия, которые прямо разрешены законом, а все остальные действия запрещены. Здесь в законе указывается точный, строго ограниченный объем правомочий: все, что выходит за пределы компетенции властвующего субъекта, категорически запрещено.

Правовой режим — это особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо не благоприятности для удовлетворения интересов субъектов права.

Правовые режимы классифицируются по многим основаниям:

по предмету правового регулирования — конституционный, административный, земельный и т. д.;

по их юридической природе — материальный и процессуальный;

по содержанию — валютный, таможенный, пошлинный и т. п.;

по субъектам, в отношении которых он устанавливается, — режим беженцев, вынужденных переселенцев, гражданства, граждан и т. д.;

по функциям права — режим особого регулирования и особой охраны;

по формам выражения — законный и договорный;

по уровню нормативных актов, в которых они установлены, — общефедеральный, региональный, муниципальный и локальный.;

по сфере использования — внутригосударственный и межгосударственный (режим территориальных вод, экономических санкций и проч.).

Применение права.

Применение — это такой способ реализации права, который связан с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц. Последние выступают от имени государства, выполняя возложенные на них специальные функции и полномочия. Перед нами — одна из форм государственной деятельности, направленной на претворение правовых предписаний в жизнь, практику.

Применять нормы права — это значит применять власть, а нередко — принуждение, санкции, наказание. Правоприменение осуществляют только специальные субъекты. Именно поэтому рядовые граждане не могут применять правовые нормы, иными словами, употреблять власть; такими прерогативами они не наделены, хотя вопрос этот в литературе небесспорный.

Так, по мнению М.С. Строговича, гражданин, задержавший на улице хулигана и доставивший его в милицию, тем самым якобы применил к нему норму права. Ученый, передавший в дар государству свою научную библиотеку или какую-либо иную ценную коллекцию, например собрание картин, тоже применил соответствующую правовую норму. Но применение ли это? Как нам представляется, в первом случае гражданин исполнил свой гражданский долг; во втором — использовал предусмотренное законом право подарить любую вещь любой организации или лицу. Здесь нет элемента властности.

Правоприменение непосредственно связано с эффективностью действия законов и иных нормативных актов, совершенствованием механизма правового регулирования, поддержанием правопорядка и дисциплины в обществе. Его цель — упорядочение взаимоотношений между людьми и их объединениями, придание им организованного и стабильного характера.

Одновременно, сам процесс применения права должен протекать в строгих рамках законности, исключающих произвол, своеволие, бюрократизм, волокиту, тем более — мздоимство, вымогательство, взятки. Нередко чиновники создают искусственные препятствия, за преодоление которых требуют вознаграждения». Известно, что современный российский госаппарат серьезно поражен коррупцией.

Правда, в последнее время наряду с государственными учреждениями действует немало частных (нотариальные конторы, адвокатуры, пункты обмена жилья, хозрасчетные поликлиники, стоматологические кабинеты, всевозможные фирмы, бюро, ателье по оказанию коммунально-бытовых услуг и т.д.), которые объективно создают здоровую конкуренцию и ограничивают былой монополизм в названных сферах. «Просителей» у парадных подъездов стало меньше, а стало быть, меньше возможностей для злоупотреблений.

Характерные особенности применения права заключаются в следующем:

1) это — властно-императивная форма реализации права;

2) осуществляется компетентными, уполномоченными на то органами и должностными лицами;

3) носит процессуально-процедурный характер;

4) состоит из ряда последовательных стадий, т.е. отличается стадийностью;

5) имеет под собой соответствующие юридические основания;

6) связано с вынесением правоприменительных актов;

7) является разовым и индивидуально-определенным действием, касающимся персонифицированных субъектов;

8) направлено на урегулирование конкретных ситуаций.

Указанные признаки показывают специфику правоприменения и достаточно четко отграничивают его от первых трех форм реализации права — соблюдения, исполнения и использования. Следует лишь помнить, что при использовании, как уже отмечалось, нередко тоже требуется «вмешательство» соответствующих агентов власти, но оно носит здесь характер содействия, участия в осуществлении гражданином своего права, ибо без этого субъект просто не сможет воспользоваться предоставленной ему законом возможностью (например, уволиться с работы, вступить в брак, заняться предпринимательской деятельностью). В целом же в названных выше трех формах право реализуется добровольно, без принуждения.

В каких же случаях возникает сама необходимость в применении норм права, какими причинами оно вызывается? Иными словами, каковы основания, поводы этого юридически властного действия? Необходимость в применении правовых норм возникает при следующих обстоятельствах:

1) когда совершается правонарушение и требуется применить санкцию к нарушителю, привлечь его к ответственности;

2) когда нет добровольного исполнения обязательств (возврата долга, уплаты штрафа, налога, соблюдения условий договора);

3) когда появляется препятствие на пути реализации субъектом своего права (например, гражданин получил ордер на квартиру, но занять ее не может, так как она самоуправно занята другим лицом);

4) когда возникает спор о праве и стороны не могут сами найти согласованное решение, уладить конфликт (раздел имущества, домовладения; спор о детях, наследстве и т.д.);

5) когда те или иные юридически значимые действия в силу их особой важности должны пройти контроль со стороны государства с целью проверки их правильности, законности, достоверности (сделки по купле-продаже недвижимости, регистрация нотариальным учреждением завещания, выделение земельного участка, оформление доверенности на пользование автомашиной, заверение копий различных справок, документов, дипломов, аттестатов и т.д.);

6) когда определенные права и обязанности, соответствующие им правоотношения не могут возникнуть из односторонних действий самих субъектов и требуется вынесение компетентным органом или должностным лицом содействующего правоприменительного акта (представление гражданина к награде, назначение пенсии, вступление в должность, переход на другую работу, получение премии);

7) когда по закону необходимо официально установить (нередко через суд) наличие или отсутствие какого-либо факта, события, состояния (например, признание лица безвестно отсутствующим либо умершим; нахождение на воинской службе, в родстве, в браке; приобретение или утрату гражданства).

Кроме рассмотренных выше четырех основных форм реализации права (соблюдения, исполнения, использования и применения) в научной литературе называются и такие, как добровольная и принудительная реализация, индивидуальная и коллективная; в правоотношениях и вне правоотношений, в правоотношениях общего и конкретного типа (по форме связи субъектов).

Реализация или осуществление права (претворение его в жизнь) — это родовое, наиболее широкое, собирательное понятие, а соблюдение, исполнение, применение, использование и другие формы — видовые. Их надо соотносить с общей категорией — «правореализация».

Пробелы в праве.

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

В литературе различают пробелы первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве — это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый — это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.

Первый и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ч. 3 ст. 10 действующего пока Гражданского процессуального кодекса РСФСР, которая гласит: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства». В названной статье говорится также о том, что суд в соответствии с законом может применять нормы иностранного права.

Наиболее серьезный пробел — это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»; в п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, два кодекса четко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав. Пробел заполнен. Есть и другие примеры.

Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

Средства, способы и типы правового регулирования, правовые режимы

В юридической литературе сущность понятия «правовые средства» истолковывают в широком и узком смысле. В широком смысле — это все правовые явления, институциональные установки и формы, которые тем или иным образом связаны с регулятивной (охранной) действием права. В узком смысле — предусмотренные правом (законом, индивидуально-правовым актом, договором) юридически значимые действия (их сочетание и комбинация), которые осуществляются субъектами с соответствующей степенью дозволенности не запрещенными законом способами для удовлетворения их интересов, достижение социально полезных целей. Как разновидность правовых средств, эти действия являются не фактическими, а смоделированными и обеспеченными нормами права, используются как инструмент осуществления соответствующих правомерных действий, одновременно связанных с защитой нарушенного права или обеспеченного законом интереса.

Категорию «правовые средства» С. Алексеев относит к категориям общего и универсального порядка, которые охватывают весь юридический инструментарий: юридические нормы и другие юридические инструменты, а также «структуры» (конструкции) юридической регуляции. Этим он подчеркивает многоуровневость правовых средств, их функциональную направленность и инструментальный характер, рассматривает их как инструмент решения конкретных задач, реализации потенциала и силы права.

В правовых средств Ю. Тихомиров относит деяния: издание подзаконных нормативно-правовых актов на основе закона, на его выполнение и в соответствии с ним, процесс отмены и изменения этих актов, правильное применение законов и др.

Современное своеобразие правовых средств выявляют их социальная ценность (обеспечение достижения правовых целей), способность отображать информационные качества права и создавать условия для его действия, а также оказывать юридические последствия. Источником их обеспечения является принудительная сила государства. В совокупности средств правового регулирования. Горшенев выделяет средства воздействия (внешние факторы по отношению к воле субъектов — разрешения и запреты) и средства реализации права (это результат реагирования субъектов на правовое воздействие — осуществление разрешенных законом действий и воздержания от запрещенных действий).

В юридической литературе средства правового регулирования классифицируют по различным критериям.

в Зависимости от степени сложности различают: простые (субъективные права и юридические обязанности; поощрения и наказания; льготы и запреты) и сложные (норма, институт).

в Зависимости от функционального назначения: регулятивные (разрешения) и охранные (средства защиты).

учитывая предмет правового регулирования: конституционные, административные, гражданские, уголовные и т.п.

По характеру: материальные (рекомендации) и процессуальные (иск).

По времени действия: постоянные (гражданство) и временные (премия).

в Зависимости от вида правового регулирования: нормативные (запреты, установленные нормами права) и индивидуальные (акт применения права).

в Зависимости от информационно-психологической направленности: стимулирующие (поощрение), ограничительные (принуждение).

Способами правового регулирования являются приемы юридического воздействия, выраженные в юридических нормах и других элементах правовой системы. Основные способы правового регулирования: разрешения, запреты и обязательства, отвечающие регулятивно-статической и регулятивно-динамической функции права.

Разрешения — важный элемент правового регулирования, обеспечивающих социальную свободу и активность человека. Юридического характера они приобретают с момента закрепления в уповноважувальних нормах как субъективные права и реализуются в процессе применения. Разрешения имеют добровольный характер, зависят от желания субъекта, которому принадлежит субъективное право.

Запреты — средство обеспечения организованности общественных отношений, создания препятствий для нежелательной, общественно опасного или вредного поведения. Они имеют обязательный характер, обеспечиваются средствами юридической ответственности и находят закрепление в заборонювальних нормах, реализуются через соблюдение правовых норм. Запреты устанавливают определенную меру поведения субъектов, возлагая на них обязанность воздерживаться от совершения определенных действий, которые противоречат нормам права.

Обязательства — нормативное закрепление юридической обязанности совершать определенные действия в интересах субъектов права. Как вид юридической обязанности они имеют активный характер, предполагают определенное поведение, является гарантией использования субъективных прав и реализуются через выполнение правовых норм.

С помощью правового регулирования отношения между субъектами приобретают определенной правовой формы, поскольку через нормы права государство устанавливает меру возможного и разрешенного поведения. Способам правового регулирования соответствуют регулятивно-статической и регулятивно-динамической функции права. Возлагая на лиц обязанности воздерживаться от совершения определенных действий, противоречащих нормам права, запреты устанавливают определенную меру поведения субъектов; разрешения обеспечивают социальную активность субъектов и определенный уровень их свободы; обязательства способствуют реализации возложенных на лиц обязанностей, их выполнение гарантируется со стороны государства в виде применения юридической ответственности. Кроме основных способов правового регулирования, есть еще и дополнительные: стимулирующая действие норм права, применение средств принуждения, предупредительная действие норм права. Они обеспечивают надлежащее использование предоставленных прав и исполнения возложенных на субъектов обязанностей.

Применение конкретного способа правового регулирования зависит от типа правового регулирования (обще разрешительный, спеціальнодозвільний), который зависит от содержания правовых отношений.

Тип правового регулирования — способ сочетания общих юридических разрешений и общих юридических запретов в отношении субъектов, отношения между которыми регулируются правовыми нормами.

обще разрешительный тип правового регулирования предполагает действие принципа: «Разрешено все, кроме прямо запрещенного законом». Применяется в процессе регулирования гражданских, трудовых, жилищных, семейных и других отношений, способствуя развитию инициативности, самостоятельности в принятии решений.

Спеціальнодозвільний тип правового регулирования предполагает использование запретов, в рамках которых норма права устанавливает конкретные разрешения, что отражает принцип: «Запрещено все, кроме прямо разрешенного законом». Этот тип правового регулирования является разрешительным, применяется чаще всего в административном праве и требует четкого упорядочения общественных отношений, последовательной реализации принципов законности.

Разновидности правового регулирования классифицируют по различным критериям. По способу сочетания разрешений и запретов различают обще разрешительный и спеціальнодозвільний вид правового регулирования; по территориальным статусом правотворческого субъекта регулирования — централизованное и нецентралізованене; по объему общественных отношений, на которые распространяется правовое регулирование — общее (нормативное) и индивидуальное правовое регулирование (П. Рабинович).

Сущность и особенности применения методов, способов и типов правового регулирования имеют теоретическое и практическое значение.

По мнению Е. Трубецкого, при создании и развитии права необходимо учитывать исторический опыт правовой жизни общества, а также идеи разумного воздействия на социальные процессы. Это является предпосылкой отбора эффективных методов, способов, типов и режимов правового регулирования.

Относительно видов правового регулирования чаще всего ведут речь о нормативное и индивидуальное правовое регулирование (С. Потому-бровник), которые, на взгляд О. Скакуна, связанные между собой.

Нормативное регулирование должно обеспечивать единый порядок и стабильность в регулировании общественных отношений посредством принятия нормативно-правовых актов, рассчитанных на многократное применение. Индивидуальное регулирование базируется на нормативном и должно учитывать конкретную жизненную ситуацию, конкретного человека путем принятия актов применения права.

Важное место среди средств правового регулирования принадлежит правовому режиму (лат. regimen — управление, руководство). Г. Мухаєв считает его совокупностью способов, методов, типов правового регулирования, характеризующие особенности и характер правового воздействия, формируемые в рамках каждой отрасли права; М. Матузов и А. Малько под правовым режимом понимают особый порядок правового регулирования, выраженный в определенном сочетании юридических средств, создающих соответствующее социальное положение, благоприятные или неблагоприятные условия для удовлетворения интересов субъектов права.

Правовой режим — определенная совокупность юридических средств, применяемых в определенной сфере общественных отношений, характеризует особенности правового воздействия и обеспечивает действие механизма правового регулирования.

Правовому режиму присущи следующие особенности:

1) устанавливается законодательством и обеспечивается принудительной силой государства;

2) характеризуется определенным уровнем стабильности и высоким уровнем нормативности;

3) регламентирует определенные сферы общественных отношений и деятельность

4) является специфическим порядком правового регулирования, состоящий из совокупности юридических средств, направленных на достижение определенной цели и характеризующийся определенным их соотношением;

5) в основу правового режима положен конкретный способ правового регулирования — запрет, разрешение или позитивное обязательство;

6) самым устойчивым и определенным в их содержании является общее юридическое положение субъектов права, в котором концентрируются все особенности правового режима;

7) фигурирует как конечный результат определенное правовое положение, сложившееся в обществе в результате использования правовой формы регулирования общественных отношений.

Правовой режим предусматривает определенный порядок регулирования с использованием различных правовых средств (это определенные юридические категории и действия субъектов по их применению для достижения конкретного результата), характеризующих особое сочетание разрешений и запретов и позитивных обязательств, которые, взаимодействуя, создают особую направленность регулирования, желаемый социальный статус, обеспечивают или не обеспечивают удовлетворение интересов субъектов права.

Правовые режимы в зависимости от использования средств (информационный подход) делятся на стимулирующие и ограничительные. Для стимулирующих правовых режимов характерно использование различных средств, среди которых предпочтение отдается договорам, что дает возможность субъектам выбирать оптимальный вариант поведения. Режим правового ограничения устанавливает четко определенные варианты поведения субъектов. Благодаря этому правовой режим стимулирования устанавливает для субъектов свободу поведения в рамках четко определенных границ (правовых ограничений).

Кроме указанных, В. Малько пользуется и такими критериями классификации: зависимость от предмета правового регулирования конституционный, административный, земельный и другие режимы); зависимость от юридической природы (материальные и процессуальные режимы); зависимость от субъектов (режим беженцев, лиц без гражданства и т.д.); зависимость от функций права-режим особого регулирования и режим особой охраны); зависимость от формы выражения (законный и договорный); зависимость от уровня нормативных актов, в которых они закреплены (региональные, локальные и т.д.); зависимость от сфер использования (общегосударственные и межгосударственные (режим территориальных вод, режим экономических санкций).

В основе правового режима — различные способы правового регулирования: разрешения, запреты, обязательства. Правовые режимы обеспечивают действие механизма правового регулирования, что предопределяет их теоретическую и практическую значимость.

Статья написана по материалам сайтов: sinref.ru, infopedia.su, studbooks.net.

«